بیان مسأله…………………………………………………………………………………………….. 1
اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………. 2
اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………. 3
سؤالهای پژوهش……………………………………………………………………………………. 3
فرضیه های پژوهش…………………………………………………………………………………. 4
روش تحقیق…………………………………………………………………………………………. 4
ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………….. 4
1-کلیات………………………………………………………………………………………………. 5
1-1مفهوم شناسی عرف…………………………………………………………………………… 5
1-1-1عرف در لغت و اصلاح………………………………………………………………….. 6
1-1-1-1عرف در لغت…………………………………………………………………………… 6
1-1-1-2 عرف در اصطلاح……………………………………………………………………… 8
1-1-2 عناصر و ارکان عرف…………………………………………………………………… 10
1-1-2-1 عناصر عرف………………………………………………………………………….. 10
1-1-2-2 ارکان عرف……………………………………………………………………………. 10
1-1-2-2-1 رکن مادی…………………………………………………………………………. 11
1-1-2-2-2 رکن معنوی………………………………………………………………………… 12
1-1-2-3 منشأ الزام عرف………………………………………………………………………. 13
1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون………………………………………………………………. 13
1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی……………………………………………………. 14
1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک……………………………………………………….. 14
1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور…………………………………………………….. 14
1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور…………………………………………………….. 15
1-1-2-3-6 نظریه اسلام……………………………………………………………………….. 15
1-1-3 واژه های همسو و مرتبط با عرف…………………………………………………….. 16
1-1-3-1 عادت…………………………………………………………………………………… 16
1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت……………………………………………………………… 16
1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت……………………………………………………….. 16
1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت…………………………………………………………… 17
1-1-3-2 بنای عقلا………………………………………………………………………………. 19
1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا………………………………………………………………… 19
1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا…………………………………………………………………. 19
1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا………………………………………………………. 20
1-1-2-3سیرهی متشرعه………………………………………………………………………… 22
1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه……………………………………………………………… 22
1-1-3-3-2 عرف و سیرهی متشرعه…………………………………………………………. 23
1-1-3-4اجماع……………………………………………………………………………………. 24
1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع………………………………………………………………. 24
1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع………………………………………………………… 24
1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع…………………………………………………………… 25
1-1-3-5قانون…………………………………………………………………………………….. 26
1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون……………………………………………………………… 26
1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون…………………………………………………………… 27
1-1-3-6 عرف و نص………………………………………………………………………….. 28
1-2 گونه شناسی عرف………………………………………………………………………….. 29
1-2-1 عرف به اعتبار سببیت…………………………………………………………………… 30
1-2-1-1 عرف لفظی……………………………………………………………………………. 30
1-2-1-2عرف عملی…………………………………………………………………………….. 31
1-2-2 عرف به اعتبار صدور…………………………………………………………………… 32
1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه………………………………………………… 32
1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق…………………………………………….. 32
1-2-3 انواع عرف عام و خاص……………………………………………………………….. 34
1-2-3-1 انواع عرف عام……………………………………………………………………….. 34
1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 34
1-2-3-1-2 عرف مملکتی……………………………………………………………………… 34
1-2-3-1-3 عرف مذهبی………………………………………………………………………. 34
1-2-3-2 انواع عرف خاص……………………………………………………………………. 35
1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 35
1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن……………………………………………….. 36
1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع……………………………………………………… 36
1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه………………………………. 37
1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن………………………………….. 38
1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع………………………………. 39
1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد…………………………………………………. 39
1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح…………………………………………………. 40
2- اعتبار و حجیت عرف……………………………………………………………………. 41
2-1 – ادلهی حجیت عرف…………………………………………………………………….. 41
2-1-1- ادله شرعی………………………………………………………………………………. 41
2-1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………. 41
2-1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………. 43
2-1-1-3اجماع……………………………………………………………………………………. 45
2-1-1-4 وجود احکام امضایی……………………………………………………………….. 45
2-1-1-5 سکوت شارع…………………………………………………………………………. 47
2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف………………………………………………………. 47
2-1-2 ادله عقلی…………………………………………………………………………………. 48
2-1-2-1 اتکای به فطرت………………………………………………………………………. 48
2-1-2-2 قاعدهی ملازمه……………………………………………………………………….. 48
2-1-2-3 حفظ نظام……………………………………………………………………………… 49
2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی………………………………………………………….. 49
2-2 مکاتب حجیت عرف………………………………………………………………………. 50
2-2-1 مکتب حجیت ذاتی…………………………………………………………………….. 50
2-2-2 مکتب عقل……………………………………………………………………………….. 52
2-2-3 مکتب امضا……………………………………………………………………………….. 52
2-2-4 گرایشها و روشهای کشف امضا………………………………………………….. 53
2-2-4-1 گرایش عدم ردع…………………………………………………………………….. 53
2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع…………………………………………………………….. 54
2-2-4-3 گرایش سکوت……………………………………………………………………….. 55
2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درباره امضا………………………………………………….. 56
2-3 شرایط حجیت عرف……………………………………………………………………….. 58
2-3-1 شیوع اطمینان آور……………………………………………………………………….. 58
2-3-2 مسامحی نبودن…………………………………………………………………………… 58
2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی………………………………………………………… 59
2-3-4 مقارن بودن……………………………………………………………………………….. 59
2-3-5 احراز عدم ردع شارع…………………………………………………………………… 60
2-3-6 عدم تصریح به خلاف………………………………………………………………….. 61
3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه…………………………………………………….. 62
3-1-اهمیت و نقش عرف در فقه…………………………………………………………….. 62
3-1-1- تاریخچه عرف…………………………………………………………………………. 62
3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه……………………………………………………… 64
3-1-2-1- ادبیات فقه…………………………………………………………………………… 64
3-1-2-2- اعتبار عرف………………………………………………………………………….. 65
3-1-2-3- کاربرد عرف………………………………………………………………………… 65
3-1-2-4-دلالت عرف………………………………………………………………………….. 66
3-1-2-5- ردع عرف……………………………………………………………………………. 66
3-1-3- فروعات بحث عرف………………………………………………………………….. 67
3-1-3-1- تغییر عرف…………………………………………………………………………… 67
3-1-3-2- عیوب عرف…………………………………………………………………………. 68
3-1-3-3- احراز و اثبات عرف……………………………………………………………….. 69
3-1-3-4- ناهمگونی عرفها………………………………………………………………….. 70
3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق……………………………………………………………. 72
3-2-1- کاربرد عرف در فقه…………………………………………………………………… 72
3-2-1-1- تشکیل مدلول التزامی……………………………………………………………… 72
3-2-1-2- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی……………………………………….. 72
3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع……………………………………………………………….. 74
3-2-1-4- تغییر موضوع حکم شرعی……………………………………………………….. 74
3-2-1-5- کشف حکم شرعی کلی………………………………………………………….. 75
3-2-2- عرف در دانش حقوق………………………………………………………………… 76
3-2-2-1- جایگاه عرف در حقوق…………………………………………………………… 76
3-2-2-2- عرف در تاریخ و حقوق…………………………………………………………. 76
3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته………………………………………………… 77
3-2-2-4- عرف در حقوق عمومی و خصوصی………………………………………….. 78
3-2-2-5- عرف در حقوق جزا………………………………………………………………. 79
3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت………………………………………………………….. 79
3-2-2-7- عرف در حقوق داخلی و بین الملل…………………………………………… 80
3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران……………………………………………….. 80
3-2-3-1- موارد رجوع صریح به عرف…………………………………………………….. 81
3-2-3-2-موارد رجوع ضمنی به عرف……………………………………………………… 87
نتایج…………………………………………………………………………………………………. 92
پیشنهادات………………………………………………………………………………………….. 94
فهرست منابع………………………………………………………………………………………. 95
بیان مسأله
اجتماعات انسانی همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پیش از آنکه قانونگذاری به وجود آید، به صورت روابط ساده بین آدمیان و به گونه عرف و عادت، بین آنان جریان داشته است، عرف پدیدهای است بر آمده از نیازمندیهای اجتماعی که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام میدهند، این پدیده اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعدهی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونه هایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه های گوناگون از آنها نام برده شده است.
عرف با نامهای دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا، سیرهی متشرعه و… به کار رفته است، علمای فقه و اصول شیعه با بحث درباره اعتبار و حجیت عرف و ارائه دیدگاه های گوناگون درباره آن توانسته اند در گذر زمان گرایشها و مکتبهایی را درباره حجیت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام، از ویژگیهای مکتب عرف شیعه شمرده می شود، این مکتب دارای قلمروهای کاربردی گوناگونی از جمله کشف حکم، تکمیل قانون و… میباشد.
اهمیت و ضرورت تحقیق
موضوع عرف و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از مهمترین مباحث عصر حاضر محسوب می شود و در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانونگذاری دیدگاه های متفاوتی مطرح گردیده است.
اهمیت عرف شناسی از آنجا است که بخش عمدهای از متون فقهی، مشتمل بر مفاهیم و معانی عرفی بوده، و بسیاری از مباحث فقهی، در برگیرندهی مسائل و موضوعات عرفی است، و درک صحیح این بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحیح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زوایای گوناگونی که در دانش فقه مطرح شده، بستگی دارد.
فهم عرفی از عناصری است که در استنباط احکام شرعی موثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده اند تا با مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، از این رو فهم ادله شرعی و خطابات دین برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را به خوبی درک کنند و خطابات شرعی را بر معانی عرفی همان زمان حمل نمایند.
خرید فایل متن کامل این پایان نامه :
چون تا کنون جایگاه عرف و محدوده کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، بحث درباره آن ضرورت مییابد، زیرا برخی گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداری فقه پیش رفتهاند و عدهای دچار تفریط شده و تا درهی انکار بر مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم و الفاظ سقوط کرده اند.
اهداف پژوهش
اهدافی که در انتخاب موضوع جهت تحقیق و بررسی مورد نظر بود عبارتند از:
- بررسی جایگاه و اهمیت عرف در فقه امامیه
- شناخت ماهیت عرف و گونه های مختلف آن
- آشنای با ادله و شرایط حجیت عرف
- شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
- بررسی انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
سؤالهای پژوهش
سؤال اصلی
عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از چه جایگاهی برخوردار است؟
سؤالهای فرعی
- عرف و عادت به چه معناست؟
- عرف از چه عناصر و ارکانی تشکیل میگردد؟
- ادله و شرایط حجیت عرف چیست؟
- عرف در فقه و حقوق چه کاربردی دارد؟
- آیا عرف منبع مستقلی برای استنباط احکام فقهی شمرده می شود؟
فرضیه های پژوهش
- عرف در کشف حکم و تکمیل قانون نقش بسزایی دارد.
روش تحقیق
عمده روش این تحقیق کتابخانهای بوده که به بررسی و مطالعه کتابهای موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری میباشد.
ساختار تحقیق
این نوشتار در سه فصل تنظیم شده است:
فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونه های عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.
فصل سوم: اهمیت و نقش عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.
1-کلیات
1-1مفهوم شناسی عرف
دین اسلام و جوهرهی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمدهی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل می دهند پویا و انعطاف پذیر است. زیرا جوهرهی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری میگردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آنها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که می تواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسانها در همه زمانها و مکانها پاسخگوی سبز فایل باشد، یکی از این قواعد کلی پدیدهای به نام عرف است که می تواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.
بنابراین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوتهای آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.
1-1-1عرف در لغت و اصطلاح
1-1-1-1عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه دادهاند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می شود:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[1]، «قرار، آرامش و سکون»[2]، «معرفت و شناخت»[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[5]، «خوی و عادت»[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[7]
برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس میگوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[8]
در همین راستا گفته شده است:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته می شود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»[9]
[شنبه 1400-05-09] [ 11:44:00 ب.ظ ]
|